VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS 
Laura Ignacio, de Brasília

Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), por um placar de sete votos a quatro, autorizou o Estado do Mato Grosso a cobrar ICMS sobre softwares produzidos em série, comercializados no varejo (de prateleira) ou por meio de transferência eletrônica de dados. Apesar de a decisão referir-se apenas à lei mato-grossense, advogados e ministros temem que o entendimento possa encorajar outros Estados a manter ou criar leis no mesmo sentido, acirrando a guerra fiscal.

Isso porque o Estado da empresa que produziu o software pode alegar ser competente para cobrar o ICMS. Porém, o Estado da empresa que adquiriu e usa o software pode defender o mesmo. Além disso, muitos municípios cobram Imposto sobre Serviços (ISS) sobre software, alegando que a transferência de dados é mera prestação de serviços. Por outro lado, os Estados argumentam que a transferência de da dos equivale à circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.

A decisão do Supremo foi aplicada no julgamento de uma liminar em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) do PMDB contra a Lei de Mato Grosso nº 7.098, de 1998. No processo, o partido diz que a lei é inconstitucional por invadir a competência municipal, levando à bitributação dos contribuintes. E que a cobrança de um novo tributo só poderia ser instituída por lei complementar. O julgamento começou em abril de 1999. Na ocasião, o ministro Octavio Gallotti, relator originário do processo, concedeu a liminar, suspendendo a aplicabilidade dos dispositivos da lei mato-grossense relativos ao software, mas o ministro Nelson Jobim pediu vista. Ontem, mais de dez anos depois, o julgamento foi finalizado.

Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski defendeu a manutenção da liminar até o julgamento de mérito da Adin. "Primeiro, o Supremo precisa definir qual é a natureza jurídica do software", disse. O ministro afirmou ser um perigo a lei de Mato Grosso voltar a ter efeito pois, com isso, outros Estados podem instituir leis no mesmo sentido. O ministro Marco Aurélio foi mais longe e relacionou a lei do Mato Grosso à "fúria arrecadatória" e à "guerra fiscal".

A decisão do Supremo frustrou as expectativas do advogado Saul Tourinho Leal, do escritório Pinheiro Neto Advogados. O advogado defende a inconstitucionalidade da lei mato-grossense. Para o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, a decisão vai levar a um conflito de competências. "Ainda não sabemos quem pode cobrar o ICMS sobre o software: o Estado do usuário ou do produtor do programa de computador", diz.

Turmas do próprio STF já decidiram que incide ICMS sobre o "software de prateleira" - programa que pode ser adquirido em lojas - e ISS sobre o chamado "software de encomenda" - programa desenvolvido especialmente para determinada empresa. Em junho de 2008, por exemplo, a 2ª Turma decidiu que os softwares de prateleira constituem mercadorias postas no comércio. Tratava-se de julgamento de recurso do município de São Paulo contra empresa paulistana que alegava bitributação. O Estado de São Paulo cobra ICMS só de software de prateleira.

Há ainda Estados como o Rio Grande do Sul que optaram por tributar somente o suporte físico que acompanha o programa de computador, independentemente de o software ter sido produzido em larga escala.


NOSSO COMENTÁRIO:  é preciso distinguir o software padronizado, produzido em série, de prateleira, do software personalizado, produzido sob encomenda, customizado. O software de prateleira é mercadoria sujeita ao ICMS; ao passo que o software personalizado é serviço submetido ao ISS. Também é necessário avaliar que a mera cessão temporária de uso de um software padronizado, desacompanhado de serviços (assistência, manutenção, costumização etc.) não é serviço, mas mera locação de bem móvel, logo, não sujeito ao ISS nem ao ICMS. Essa decisão do Plenário do STF ratifica o posicionamento anterior desse mesmo tribunal. Por outro lado, vale destacar nesta nova decisão que oo STF autorizou a cobrança do ICMS inclusive sobre o bem imaterial, e não apenas sobre o suporte informático (DVD, CD, disquete, pen-drive). Logo, alguns Estados, tais como RS e SP, poderão modificar suas le is estaduais estendendo a tributação sobre o valor total da operação, e não apenas sobre o suporte físico.