Notícias > STJ | ISS | 07/06/2010

Não é possível a cobrança do Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na atividade de incorporação imobiliária, quando a construção é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso do município de Natal (RN) contra a Empresa de Serviços e Construção Ltda (Escol).

O município recorreu de decisão do Tribunal de Justiça norte-rio-grandense que entendeu pela não incidência do ISS, uma vez que os imóveis são de propriedade da empresa e destinam-se a empreendimentos prestados com seus próprios recursos, e não por terceiros.

Alegou, para tanto, que a atividade de incorporação envolve o contrato de empreitada e que a venda das unidades imobiliárias ainda na fase de construção configura, por si só, prestação de serviço, atraindo a incidência do ISS.

A empresa contestou afirmando que “praticou a incorporação imobiliária a preço global, edificando em terreno próprio, com recursos próprios, negociando as unidades através de contrato de promessa de compra e venda, para entrega futura, conforme reconhecido pelas duas instâncias inferiores”. Defendeu, ainda, que são distintas as atividades de construção civil e incorporação imobiliária e que a celebração de contrato de promessa de compra e venda não transfere a propriedade do imóvel.

Em seu voto, o relator, ministro Castro Meira, destacou que, na incorporação direta, que é o caso, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por “preço global”, compreensivo da cota de terreno e construção.

Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio.

Logo, concluiu o ministro Castro Meira, não cabe a incidência de ISS na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. “As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação”, afirmou o relator.

Resp 1166039

NOSSO COMENTÁRIO: com essa decisão da 2ª Turma, o assunto acabou se encerrando no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, eis que a 1ª Turma, no RESP nº 1.012.552, também julgou contra a incidência do ISS na chamada incorporação direta. Nessas operações imobiliárias, deverá incidir o ITBI sobre o valor total do contrato, e não apenas sobre o preço do terreno, como ocorre nas outras modalidades de incorporação imobiliária. Esta tese foi defendida por Omar Augusto Leite Melo no livro “ISS na construção civil” escrito em coautoria com Francisco Ramos Mangieri.