Como previsto — e temido — pelos advogados tributaristas, terminou em empate a votação desta quarta-feira (4/8) no Supremo Tribunal Federal sobre a incidência ou não da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido nas receitas de exportação das empresas. O voto-vista apresentado pela ministra Ellen Gracie, favorável ao fisco, foi seguido pelo ministro Celso de Mello, em sentido contrário, aprovando a imunidade das receitas em relação tanto à CSLL quanto à CPMF. Isso manteve a igualdade na contagem dos votos, que agora está em cinco a cinco. Com o resultado, havia duas saídas. Ou o voto do presidente da corte, ministro Cezar Peluso, era considerado como de desempate, o que favoreceria às empresas, ou se convocava o ministro Joaquim Barbosa para decidir, opção que a corte escolheu.

Em licença médica desde abril, Joaquim Barbosa pediu mais 60 dias de afastamento na terça-feira (2/8), quando seus colegas voltaram a trabalhar. O ministro sofre de um problema crônico na coluna, o que faz com que tenha frequentes dores nas costas. No entanto, ele confirmou ao ministro Cezar Peluso que interromperá a licença para votar no processo. Ele também deve julgar outros processos urgentes, mas continuará o período de tratamento, longe da corte. A explicação do ministro não convence a todos. Já se cogita o pedido de perícia médica para conferir se o motivo é verdadeiro ou se a verdadeira razão é o peso do cargo que inviabiliza sua presença no Supremo.

A questão julgada envolve a cifra de R$ 36 bilhões a serem devolvidos pelo fisco federal aos contribuintes, além de uma perda de R$ 3 bilhões na arrecadação, caso as empresas ganhem. O pivô da discussão é a exclusão das receitas de exportação da base de cálculo da CSLL, feita pela Emenda Constitucional 33, em 2001. Para o fisco, isso significa que não incidem sobre as exportações tributos como o PIS e a Cofins, que pesam diretamente sobre o faturamento, mas o raciocínio não é o mesmo para a CSLL, que tributa o lucro. Já os exportadores alegam que tributar o lucro seria uma forma indireta de o fisco abocanhar as receitas, o que vai contra a intenção da Emenda, que foi a de não exportar impostos e manter o produto nacional competitivo.

Em seu voto-vista, a ministra Ellen Gracie seguiu a argumentação feita pelo ministro Marco Aurélio na última votação, em dezembro de 2008. Para ela, toda imunidade tributária é exceção. E, por isso, precisa ser expressa. Se a Emenda Constitucional não mencionou o lucro, não se pode incluí-lo na interpretação. Esta foi a mesma linha adotada por Marco Aurélio, que abriu divergência em relação ao voto do relator, ministro Gilmar Mendes. Em 2008, o então presidente da corte votou a favor dos contribuintes, sendo seguido pelos ministros Eros Grau (aposentado), Cármen Lúcia e Cezar Peluso. Nesta terça, o decano Celso de Mello aderiu ao entendimento. Ao lado de Marco Aurélio, ficaram Menezes Direito — que morreu em 2009 —, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto e, agora, Ellen Gracie.

Após a leitura do voto-vista de Ellen Gracie, os condutores das duas correntes, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, se revezaram expondo novamente suas posições, por vezes relendo seus votos. Para Marco Aurélio, toda imunidade tem de ser específica e sua interpretação não pode ficar a critério do beneficiário, mas da norma, “sob pena de aditarmos a Carta da República”. “Não se pode chamar de receita o que não é receita”, disse. Segundo ele, se a justificativa for desonerar as exportações, o Imposto de Renda também não poderá mais ser cobrado dessas empresas.

Já Gilmar Mendes citou exemplos da jurisprudência da corte em que os ministros ampliaram a interpretação teleológica de benefícios fiscais, como para álbuns de figurinhas, escritórios de representação diplomática internacional, livros e periódicos. Quanto ao IR, o ministro rebateu dizendo que as empresas não estão isentas de contribuir com o desenvolvimento nacional. “Não se está tirando um grupo da participação no financiamento social, mas determinado fato”, afirmou.

Celso de Mello seguiu o entendimento. Para ele, ao se tributar o lucro, se está expondo a receita ao fisco, o que a Emenda 33 vetou. “O suporte fático do fato imunizado não pode estar no suporte fático do fato tributável”, resumiu. O ministro acrescentou que, no conceito em jogo, é o lucro real que acaba tributado, “a receita auferida no período, menos as despesas excludentes”. Por isso, o lucro não é “figura jurídica desvinculada do conceito de receita”.

Marco Aurélio rebateu. “O artigo 195 da Constituição se refere a receita, faturamento e lucro como coisas diferentes. Seriam preceitos inócuos?”, questionou. Celso de Mello respondeu: “Os objetivos do artigo 195 são distintos”. Sua conclusão foi a de que não são tributáveis as “receitas decorrentes de exportação, incluídas as receitas provenientes das variações cambiais e o lucro de operações de exportação, desde a promulgação da emenda”.

RE 474.132 e 564.413

NOSSO COMENTÁRIO: só nos resta aguardar esse voto decisivo do Ministro Joaquim Barbosa. A princípio, “achamos” que esse Ministro votará em favor do Fisco Federal.